El derecho a la promoción profesional de los Suboficiales de las Fuerzas Armadas
DIEGO CÁMARA DEL PORTILLO
El Real Decreto 1051/2020, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas (BOE de 2 de diciembre) da nueva regulación a la formación de los efectivos militares, derogando el anterior Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprobaba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas (BOE de 16 de enero). Según se explica en su preámbulo, “se ha valorado la idea de separar estas dos áreas de la gestión de los recursos humanos, que en realidad son muy distintas (con) el propósito (…), de dotar a la Administración Militar de unas Fuerzas Armadas modernas y altamente cualificadas”. Pero dicha reforma desaprovecha la oportunidad de garantizar adecuadamente los derechos a la carrera profesional y a la promoción profesional de los Suboficiales de nuestras Fuerzas Armadas, que ya bajo la vigencia del Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, eran prácticamente inexistentes, al exigirse a los Suboficiales que han cursado tres años de academia militar, otros cinco años más de academia (3 + 5) para poder integrarse en las Escalas de Oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina. Así lo demuestran las propias estadísticas oficiales del Ministerio de Defensa, que acreditan que en un colectivo de entre 27.000 y 29.000 efectivos Militares, el número de Suboficiales promocionados es muy bajo. Destaca el caso del Cuerpo General de la Armada, que lleva años sin que ningún Suboficial promocione y el Cuerpo de Infantería de Marina en el que solamente ha promocionado uno en los últimos años. Esta situación contrasta con lo acaecido en otros cuerpos funcionariales. Como la Guardia Civil en la que, durante los años 2010 a 2020 han ascendido, mediante procesos de promoción interna, 80 Suboficiales por año. O en el Cuerpo de la Policía Nacional, en el que el número de Subinspectores ascendidos a Inspectores, por promoción interna, ha sido de 1.707 en el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 22 de diciembre de 2020.
La cuestión no es jurídicamente irrelevante. Pues hallándose establecidos con rango de ley formal los derechos a la carrera militar (art. 18 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas) y a la promoción interna, “que impulsará y facilitará los procesos de promoción que permitan el cambio de Escala y, en su caso, de Cuerpo, de los militares profesionales” (art. 62.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar) dicha regulación lesiona, en primer lugar, el principio de jerarquía normativa establecido en los artículos 9.3 y 103.3 de la CE y los art. 47.2 y 128.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (BOE de 2) del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).[1] De ahí que este Despacho de Abogados haya interpuesto, en nombre de una asociación profesional de Suboficiales, recurso contencioso-administrativo directo contra el expresado Reglamento, aduciendo la infracción de dichos preceptos constitucionales y legales y de otros principios, que asimismo configuran sendos límites a la potestad reglamentaria de la Administración, como el de seguridad jurídica, recientemente definido por Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2021 (rec. 1986/2019); los principios de buena regulación enumerados en el art. 129 de la LPAC, que imponen “generar un marco estable, previsible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión” (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2021, rec. 38/2020, FJ 5). Y también el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) que la más reciente jurisprudencia ha venido a añadir entre los límites que condicionan el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración: “…además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa (…) la inderogabilidad singular de los reglamentos (…) y el procedimiento de elaboración de reglamentos (…). Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho (…). En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la “naturaleza de las cosas” o “la esencia de las instituciones” (Sentencia del Tribunal Supremo 1252/2018, de 17 de julio de 2018, rec. 399/2017, FJ 4).
Ciertamente, el recurso contra Reglamentos ha tropezado tradicionalmente con el escollo que representa el art. 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (BOE del 14) Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) que dispone que “los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”. Pero la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha introducido un importante matiz: y es que esa discrecionalidad cede en aquellos casos -como el que aquí nos ocupa- en que se produzca la “la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter (reglamentario) en un determinado sentido”. Así lo dice la Sentencia 202/2021, de 15 de febrero de 2021 (rec. 307/2019) que declara en su FJ 4 que:
“Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 10 de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer”.
De acuerdo con esta jurisprudencia, se solicita del Tribunal Supremo en el recurso contra el Reglamento que nos ocupa, la anulación de todos aquellos preceptos reglamentarios que lesionan los derechos a la carrera militar y a la promoción profesional de los Suboficiales (art. 18 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y art. 62.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar). Así como la anulación de aquellos preceptos conexos que olvidan que la enseñanza en las Fuerzas Armadas está integrada en el sistema educativo general; solicitando de la Sala que, además de dicha pretensión de simple anulación, declare la obligación de que por parte del Gobierno de la Nación, se proceda de inmediato a la modificación del Real Decreto 1051/2020, de 1 de diciembre (BOE del 2) o creación del Reglamento oportuno por el que se reconozca a los Suboficiales de las Fuerzas Armadas los derechos a la carrera profesional y a la promoción interna en los términos expuestos en el recurso.
El Tribunal Supremo tiene, pues, la palabra. Pero no parece admisible que, en pleno siglo XXI, en que la sociedad civil y el resto de instituciones del Estado van en una dirección, en relación con la promoción profesional de los ciudadanos o los servidores públicos, el Ministerio de Defensa camine en la dirección contraria cuando los demandantes del derecho son los suboficiales de las Fuerzas Armadas. A la vista del trato preferencial que se otorga a los militares de complemento, demostrando que solo hace falta voluntad para poner en marcha o modificar un sistema de promoción interna, solo nos queda pensar que, efectivamente, los suboficiales están sometidos a un vergonzoso apartheid profesional inaceptable en ningún ejército de nuestro entorno.
[1] Y es que los derechos a la carrera profesional y a la promoción interna no sólo están reconocidos en la legislación específica de nuestras Fuerzas Armadas; sino también, con carácter general, para todos los funcionarios públicos en el artículo 14.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (BOE del 31) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP). E incluso para todos los trabajadores del sector privado en el art. 4.2.b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE del 24) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), que reconoce a los trabajadores el derecho “a la promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad”.
